為保護消費者利益、維護市場公平競爭，美國、德國和歐盟等國家和地區(qū)已經(jīng)對算法共謀、巨型高科技企業(yè)濫用市場支配地位以及經(jīng)營者集中申報標準等有所重視。

在修改《反壟斷法》時，我國應(yīng)當關(guān)注人工智能等新技術(shù)給市場競爭和創(chuàng)新帶來的積極和消極影響。

當前以算法為核心的人工智能已經(jīng)成為社會討論的熱門話題。人工智能在為社會進步提供巨大動力的同時，也為反壟斷執(zhí)法帶來了深遠的影響。

當前人工智能已經(jīng)開始超越靜態(tài)、以固定數(shù)值為基礎(chǔ)預先設(shè)置公式的定價算法。人工智能完全可以以超越人類大腦的能力處理數(shù)據(jù)，并與其他計算機進行交流;它能夠通過智能數(shù)據(jù)處理和分析工具幫助企業(yè)在產(chǎn)出、定價和其他商業(yè)決策上占據(jù)優(yōu)勢，進而維持或者取得市場優(yōu)勢。有鑒于此，人工智能為代表的新技術(shù)已經(jīng)對全球各國反壟斷執(zhí)法提出了挑戰(zhàn)。

算法成為共謀壟斷的工具

實踐中，算法已經(jīng)成為經(jīng)營者共謀達成壟斷協(xié)議的工具。這里的壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。

2015年12月，美國司法部對丹尼爾·威廉·阿斯頓及其Trod公司通過亞馬遜平臺在線固定銷售價格的行為提起指控。美國司法部指出，阿斯頓、浦金斯以及其他當事人共謀使用特殊定價算法和計算機軟件協(xié)調(diào)價格。由于賣方存在價格協(xié)調(diào)行為，因此購買者選擇任一賣方都會面臨就同一產(chǎn)品支付相同價格的情況，從而消除了賣方之間的價格競爭。浦金斯案是美國第一起在線市場反托拉斯刑事案件。美國司法部強調(diào)絕不容許企業(yè)使用復雜的價格算法在互聯(lián)網(wǎng)上從事反競爭行為，在線市場與線下市場同樣應(yīng)當是自由和公平的。

在歐盟，歐盟委員會同樣對企業(yè)使用算法進行共謀定價給予了足夠重視。歐盟委員會近來著手調(diào)查了Alphabet旗下谷歌公司涉嫌使用其搜索算法等早期人工智能技術(shù)打擊競爭對手和支持自身廣告與購物體驗的行為。在討論算法如何違反歐盟競爭法時，歐盟委員會競爭專員瑪格麗特·威斯塔基爾明確指出，定價算法不能以準許其共謀的方式進行設(shè)計，且企業(yè)不能免除隱藏在計算機程序后面的共謀責任。

與定價算法相同，人工智能監(jiān)控價格的能力在復雜程度和有效性方面顯著增加，遠超人們的預期。人工智能在計算機上實現(xiàn)時有兩種不同的方式。一種是采用傳統(tǒng)的編程技術(shù)，即工程學方法，它使系統(tǒng)呈現(xiàn)智能的效果，而不考慮所用方法是否與人或動物機體所用的方法相同。另一種是模擬法，它在實現(xiàn)方法和效果上與人類或生物機體所用的方法相同或相類似，如人工智能網(wǎng)絡(luò)和遺傳算法。無論使用哪種實現(xiàn)方式，人工智能的深度學習、跨界融合、人機協(xié)同、群智開放和自主智能等特點都將使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)共謀行為的可能性變得異常困難和不易，這是因為以算法為核心的人工智能能夠快速分享信息，并在人們無法意識到發(fā)生變化的情況下迅速作出調(diào)整和決定;機器人也不會留下任何可以作為證據(jù)的電子通信或者語音通話的痕跡。

此外，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將不得不決定適用于人類的反壟斷法律標準是否也能夠擴大適用于人工智能的不當行為。例如，經(jīng)營者通常對其員工違反反壟斷法的協(xié)同行為承擔責任。然而，如果出現(xiàn)兩個經(jīng)營者獨立運用各自的人工智能設(shè)定各自的市場價格，最初這兩個經(jīng)營者沒有共謀從事橫向固定價格的意圖，然而人工智能通過學習突然開始自動相互交流和協(xié)調(diào)并進而實施相同價格時，情況就變得復雜多了。

有些學者認為，正如企業(yè)應(yīng)當為其員工的不當行為承擔責任一樣，它們也應(yīng)當為人工智能的不當行為承擔法律責任。鑒于人工智能的程序化特征，企業(yè)在某種程度上能夠控制或者限制其人工智能的行為。因此，針對人工智能的不當行為處罰企業(yè)似乎與針對員工不當行為處罰企業(yè)任何區(qū)別。

然而，其他學者則認為，人工智能有其特殊的一面，這使得人工智能的不當行為在實體法上應(yīng)當區(qū)別對待。例如，執(zhí)法者對人工智能的不適當行為施加與人類違法行為相同的責任可能會限制人工智能在市場內(nèi)的普及和應(yīng)用，從而使生產(chǎn)者和消費者都難以獲得人工智能有效定價所帶來的市場效率。此外，那種認為人工智能會像人類一樣對某些機制作出反應(yīng)是將人工智能看成人類的一種假設(shè)。鑒于人工智能不可能為法律機制所嚇阻，因此這種假設(shè)存在先天不足。人工智能很有可能會忽略這些法律機制，這是因為它們可能更為程序化從而以純粹經(jīng)濟或者金錢的方式來衡量商業(yè)決策的成本收益。

巨型平臺可能濫用市場支配地位

在數(shù)字經(jīng)濟中，平臺的優(yōu)勢日益明顯，競爭也日趨激烈。平臺企業(yè)以良好信任的機制為基礎(chǔ)，吸引了廣泛的市場參與者，進而為用戶提供有效的產(chǎn)品(或者服務(wù))搜索和供需匹配。這種平臺通常存在直接或者間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。

直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)規(guī)模有關(guān)，是指某一用戶通過享受服務(wù)獲得的效用隨服務(wù)用戶數(shù)量的增長而提高，如社交平臺等;間接網(wǎng)絡(luò)是指平臺一邊市場的用戶數(shù)量增多能夠使平臺對另一邊市場變得更具有吸引力，如電子商務(wù)平臺和搜索引擎等。平臺還具有規(guī)模經(jīng)濟的特點，在創(chuàng)新的支持下能夠迅速形成規(guī)模。當然，產(chǎn)品或者服務(wù)同質(zhì)化的平臺間其競爭也是極為激烈的。此外，由于服務(wù)的便捷性及其用戶粘性，形成數(shù)字壟斷的平臺很容易鎖定消費群體。

巨型平臺企業(yè)積極發(fā)展人工智能技術(shù)以鞏固市場支配地位。在美國，根據(jù)CB Insights投資研究公司的統(tǒng)計，2002年以來，200多家人工智能初創(chuàng)企業(yè)被收購;自2012年以來，人工智能初創(chuàng)企業(yè)的股權(quán)融資超過了149億美元，總交易數(shù)達到了2250筆;2017年第一季度發(fā)生在人工智能領(lǐng)域的并購就超過了30起。蘋果、谷歌、微軟、臉書、亞馬遜等巨型平臺企業(yè)在人工智能領(lǐng)域的投資和研發(fā)，使得它們在操作系統(tǒng)、社交和電子商務(wù)等平臺的市場支配地位更為鞏固。

需要指出的是，相關(guān)市場的支配地位本身并不構(gòu)成違反反壟斷法，濫用市場支配地位則是中國和歐盟等國家和地區(qū)的法律所禁止的。這種濫用通常理解為排他性行為和剝削性行為。前者是指一個經(jīng)營者通過提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品或者服務(wù)之外的其他方式如捆綁與搭售、掠奪性定價、拒絕交易以及市場擠壓等排除實際或者潛在競爭對手的行為;后者是指通過諸如不公平高價等方式直接損害消費者的行為。

巨型平臺企業(yè)濫用市場支配地位的行為已經(jīng)引起了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的重視。歐盟委員會在2017年“谷歌比較購物服務(wù)案”中對谷歌重罰24.2億歐元。歐盟委員會指出，谷歌在整個歐洲經(jīng)濟區(qū)通用搜索服務(wù)市場具有支配地位;歐洲經(jīng)濟區(qū)范圍內(nèi)的競爭性比較購物服務(wù)，容易被谷歌的專用算法降級;谷歌濫用市場支配地位為其比較購物服務(wù)提供違法競爭優(yōu)勢。歐盟委員會在2018年7月18日又公布了對谷歌安卓手機操作系統(tǒng)案的處罰公告，對谷歌處以高達43.4億歐元的罰款。歐盟委員會指出，谷歌對安卓設(shè)備生產(chǎn)商和移動網(wǎng)絡(luò)運營商實施非法限制行為以鞏固其在通用互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)市場上的支配地位，這種做法剝奪了競爭對手創(chuàng)新與競爭的機會。

在歐盟的巨額罰單之后，美國國會更多議員已經(jīng)要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會啟動對谷歌和母公司Alphabet的反壟斷調(diào)查。2018年5月31日，國會民主黨議員埃里森致信聯(lián)邦貿(mào)易委員會指出，鑒于歐盟委員會采取的懲罰措施，聯(lián)邦貿(mào)易委員會應(yīng)該調(diào)查谷歌是否在美國存在類似的行為，以及這樣的行為是否違反了美國的競爭法。

鑒于未來擁有人工智能技術(shù)的巨型平臺企業(yè)仍然存在濫用市場支配地位行為的可能性，且這種行為更難發(fā)現(xiàn)和查明，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有必要對法律進行修改以保護消費者在數(shù)字經(jīng)濟中的利益。實踐中，德國等國家已經(jīng)著手實施相關(guān)制度。例如，德國在其2017年6月實施的德國《反對限制競爭法》第9修正案中明確指出，為評估多邊市場和網(wǎng)絡(luò)的市場勢力，應(yīng)當考慮的因素有：直接和間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng);用戶對多個服務(wù)提供商的平行使用;結(jié)合網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的規(guī)模經(jīng)濟;獲得競爭性數(shù)據(jù)的能力;創(chuàng)新壓力等。此外，修訂案還規(guī)定，為競爭評估之目的，即使提供免費服務(wù)也應(yīng)認定存在市場。這種改變旨在包含消費者從免費使用金融服務(wù)中獲益的同時授權(quán)服務(wù)提供商利用其用戶數(shù)據(jù)獲利的情況。

以人工智能為標的的經(jīng)營者集中難以規(guī)制

現(xiàn)有的經(jīng)營者集中事先申報標準，難以覆蓋以人工智能技術(shù)為標的實施的經(jīng)營者集中行為。經(jīng)營者集中事先申報的門檻是以經(jīng)營者上一會計年度的營業(yè)額為基礎(chǔ)。在立法中，我國學習和參照了歐盟、德國的經(jīng)營者集中事先申報門檻，即以參與集中經(jīng)營者在全球范圍內(nèi)和中國境內(nèi)的營業(yè)額為基礎(chǔ)進行計算。然而，當前以人工智能、算法和大數(shù)據(jù)為標的實施的經(jīng)營者集中均存在標的公司僅有少量收入但存在較高價值的情況。這些標的公司由于難以達到申報標準，因此很難進入反壟斷執(zhí)法部門的視野，但僅依靠事后控制，又難以有效規(guī)制。

實踐中，德國《反對限制競爭法》第9修正案已經(jīng)引入了一項新的考慮交易價值的合并控制標準，即以交易額門檻補充基于營業(yè)額的法定事先申報門檻。除了營業(yè)額門檻外，德國《反對限制競爭法》調(diào)整的集中還包括：參與企業(yè)的全球營業(yè)額合計超過5億歐元，合并交易對價超過4億歐元;至少一家參與企業(yè)在德國境內(nèi)產(chǎn)生的營業(yè)額超過2500萬歐元;并且另一家參與企業(yè)在德國境內(nèi)的營業(yè)額雖然沒有超過500萬歐元，但該企業(yè)存在重大經(jīng)營活動。

純粹以人工智能技術(shù)、數(shù)據(jù)為標的實施的經(jīng)營者集中行為也會為企業(yè)帶來核心優(yōu)勢，同時給競爭對手造成被動。巨型企業(yè)擁有人工智能和大量數(shù)據(jù)會給小型初創(chuàng)企業(yè)造成市場進入壁壘，從而限制一些科技領(lǐng)域的競爭。以臉書收購即時通信程序WhatsApp為例。臉書通過取得WhatsApp的額外數(shù)據(jù)明顯增加了市場勢力。2017年5月，由于臉書在該收購中提供了誤導信息，歐盟委員會還對臉書處以1.22億美元的罰款。

然而，部分學者認為，在動態(tài)競爭的數(shù)據(jù)市場中，企業(yè)擁有大量數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)并不一定構(gòu)成不正當競爭優(yōu)勢。新技術(shù)能夠使中小企業(yè)更為方便地進入市場，獲得、儲存和分析它們需要的競爭性數(shù)據(jù)。此外，由于許多數(shù)據(jù)公司提供免費服務(wù)，因此反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可能很難評估諸如隱私權(quán)和消費者保護等問題。

需要指出的是，歐盟委員會與美國反托拉斯執(zhí)法機構(gòu)在評估人工智能技術(shù)企業(yè)的反競爭效果時存在分歧。歐盟委員會仔細審查高技術(shù)企業(yè)對個人數(shù)據(jù)的使用。例如，在微軟收購領(lǐng)英(LinkedIn)案中，雖然該交易受到了歐盟委員會的嚴格審查，然而美國托拉斯執(zhí)法機構(gòu)很快批準了該交易。當前，歐盟委員會對大數(shù)據(jù)的監(jiān)管起到了積極的帶頭作用。這在一定程度上得到了歐盟反壟斷監(jiān)管模式的激勵，即歐盟委員會使用反壟斷執(zhí)法工具監(jiān)管數(shù)據(jù)平臺的個人隱私侵權(quán)等問題。2014年，歐盟委員會在調(diào)查臉書收購WhatsApp案中就曾提出不得在服務(wù)中分享用戶數(shù)據(jù)。

今后，反壟斷執(zhí)法者對市場競爭的關(guān)注將更多地是類似人工智能這種特殊工具所產(chǎn)生的反競爭能力和潛在可能性。新技術(shù)的應(yīng)用給我們的法律適用和執(zhí)法工作帶來了新的問題，當前以監(jiān)管傳統(tǒng)工業(yè)為基礎(chǔ)的反壟斷立法和執(zhí)法工作面臨多重挑戰(zhàn)，如算法監(jiān)管、違法救濟、執(zhí)法機構(gòu)能力建設(shè)等問題。人工智能技術(shù)的性質(zhì)將促使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)重新審視其對市場監(jiān)管的方法。此外，未來我國在修改《反壟斷法》時也有必要對人工智能等新技術(shù)給予足夠重視，密切注意其給市場競爭帶來的積極和消極影響。