[近十幾年來，由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)呈幾何級放大，并且全世界都存在著“贏家通吃”現(xiàn)象，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的各相關(guān)市場均呈集中度極高的現(xiàn)象。雖然這些企業(yè)都是自由競爭的產(chǎn)物，也都是自由競爭的受益者，市場集中度高本身并不違法，但互聯(lián)網(wǎng)巨頭過于集中、導致企業(yè)實力相差懸殊，客觀上給新的市場主體進入造成難以逾越的壁壘]

歐盟宣布對谷歌違反競爭法罰款24.2億歐元，雖然不出所料谷歌將上訴，結(jié)果如何也許要數(shù)年后方能確定，但這個案例依然值得中國企業(yè)深入研究與思考。為什么呢？盤點一下，歐盟近年來反壟斷執(zhí)法力度很大，受影響的企業(yè)較多，前不久剛以違反稅法為由對蘋果公司罰款130億歐元，這次又以違反競爭法（美國稱反托拉斯法，中國叫反壟斷法），對谷歌罰這么大一筆款。眼下全球經(jīng)濟不景氣，雖然被調(diào)查對象一般都是大企業(yè)，但若在生意艱難的大環(huán)境下再遭遇巨額罰款，可真是雪上加霜了。

互聯(lián)網(wǎng)反壟斷將成為未來新經(jīng)濟秩序的調(diào)節(jié)手段

由于現(xiàn)行法律包括競爭法是傳統(tǒng)經(jīng)濟時代興起并完善的制度，所以對傳統(tǒng)行業(yè)的監(jiān)管是比較成熟的，傳統(tǒng)行業(yè)經(jīng)歷過比較嚴厲的監(jiān)管后，都會有動輒得咎的恐懼與強烈的合規(guī)意識，而“新經(jīng)濟”則不然，一方面近30年來的信息技術(shù)革命帶來的網(wǎng)絡(luò)新興市場給法律造成很多挑戰(zhàn)，立法和執(zhí)法、司法來不及迅速做出反應(yīng)，而新經(jīng)濟的市場主體也充分利用法律空白實現(xiàn)野蠻生長。

但是，近十幾年來，由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)呈幾何級放大，并且全世界都存在著“贏家通吃”現(xiàn)象，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的各相關(guān)市場均呈集中度極高的現(xiàn)象。雖然這些企業(yè)都是自由競爭的產(chǎn)物，也都是自由競爭的受益者，市場集中度高本身并不違法，但互聯(lián)網(wǎng)巨頭過于集中、導致企業(yè)實力相差懸殊，客觀上給新的市場主體進入造成難以逾越的壁壘。以本次歐盟處罰谷歌利用自己的搜索技術(shù)優(yōu)先呈現(xiàn)自己的購物搜索結(jié)果為例，站在谷歌的角度來說，我花錢買服務(wù)器，雇工程師研發(fā)技術(shù)，聘用各種專業(yè)人員提高服務(wù)，不展示自己的搜索結(jié)果，難道為別人義務(wù)勞動？但從消費者角度來說，希望看到的不僅僅是經(jīng)過谷歌“處理”或“影響”的搜索結(jié)果，而是他們自己希望找到的搜索結(jié)果；站在其他經(jīng)營者角度來說，肯定也希望獲得公平的被搜索和展示的機會。而執(zhí)法監(jiān)管部門需要在這些利益交錯博弈中進行取舍與平衡，需要理性與智慧。

目前全球前20大科技巨頭中，美國擁有絕大部分，歐盟則基本是空白。是監(jiān)管過嚴導致在歐盟中無法崛起新的互聯(lián)網(wǎng)巨頭，還是美國反壟斷營造的公平競爭秩序給予了美國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)適宜的醞釀創(chuàng)新的環(huán)境？這是一個長期以來存在爭議的問題。

歐盟沒有互聯(lián)網(wǎng)巨頭，所以它在站出來揮舞競爭法大棒時會少一些顧慮。但是世界上最早產(chǎn)生巨大反響的反托拉斯司法案例大多都存在于美國，包括最早的高科技領(lǐng)域反壟斷案——美國司法起訴微軟捆綁搭售軟件、要求拆分微軟，雖然微軟后來并沒有被拆分，但微軟在這個案件中付出數(shù)億美元代價，顯然也沒有白交學費，據(jù)媒體報道我國國家工商總局對微軟進行了反壟斷執(zhí)法調(diào)查，但到今天也沒結(jié)案處理，證明微軟在反壟斷法合規(guī)和應(yīng)對執(zhí)法檢查方面的水平是很高的。

那么，反壟斷到底促進了還是妨礙了科技和產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的進步呢？

歷來就有一些經(jīng)濟學家堅決鼓吹自由競爭，反對運用反壟斷大棒打擊企業(yè)。長期以來各種場合都能聽到這類意見，這大家當然可以討論，但反壟斷不僅僅是經(jīng)濟學范疇的問題，更重要的是法律專業(yè)問題，因而若脫離法律專業(yè)分析論證的“跨界”說法是很難讓人信服的。法律領(lǐng)域迄今為止還沒聽說哪位有影響力的大人物反對競爭法制度。

也有法律界人士提出，當年微軟遭遇反壟斷的被認定違法的行為——即通過操作系統(tǒng)集成各種軟件服務(wù)，當時被認為是“捆綁”違法，而現(xiàn)在這種做法大行其道，現(xiàn)在大家的智能手機都有自帶的郵件客戶端、瀏覽器、安全軟件等各種應(yīng)用軟件，似乎并沒有妨礙其他瀏覽器、郵件客戶端程序、安全軟件的共存與發(fā)展，是否可以由此認定當年對微軟捆綁軟件的反壟斷執(zhí)法壓根兒就是錯誤的呢？

我認為實則不然，理由是反壟斷行政和司法程序評價的是特定的時間與空間下的當事人行為，當時的那個時間節(jié)點決定了當時的軟硬件技術(shù)發(fā)展水平、當時的市場主體競爭情況、當時的公眾認知和接受程度情況。古人說“時移世易，攻守之勢異也”，換句話說，法律對于同一個行為的評價隨著上述情況發(fā)生變化而發(fā)生變化是可能的。

舉個例子，比如“酒駕”“個人信息買賣”等的入刑，都是刑法立法修改前后完全不同的。十幾年前沒有智能手機時，有人咨詢我能不能做用于寵物的定位跟蹤產(chǎn)品，當時我也不敢給出肯定的意見，因為那時如果爆出這類產(chǎn)品被用到跟蹤人，那是要引起很大法律麻煩的。但今天看來，隨著智能手機的普及，從央視節(jié)目曝光的細節(jié)來看，公眾肯定也知道人人都被定位跟蹤了，但公眾好像也沒有產(chǎn)生太大反彈。

所以，今天看起來手機操作系統(tǒng)都有軟件集成，仍然不能倒推說明當年對微軟的反壟斷執(zhí)法就是錯的。想想看當年曾經(jīng)一統(tǒng)天下的網(wǎng)景（netscape）瀏覽器，其消亡是不是與微軟捆綁IE瀏覽器導致后者的替代密切相關(guān)？我個人傾向于認為當年的反壟斷執(zhí)法在那個時間節(jié)點上是對的。

反壟斷對針對企業(yè)并非有害無益

筆者學習競爭法印象最深刻的一句話是，“競爭法保護的是競爭而不是競爭者”。這句話說起來似乎挺容易，要真正理解和做到就很困難了。其實只要真正理解這句話，就可以理解，只要相關(guān)市場的競爭不充分，就具備了反壟斷的充分條件，跟具備相關(guān)市場的市場支配地位的大企業(yè)是否盈利，是否是新科技創(chuàng)新或者商業(yè)創(chuàng)新，均沒有關(guān)系。

所有互聯(lián)網(wǎng)巨頭都是自由競爭的受益者，若沒有充分公平的競爭環(huán)境，如此短時間內(nèi)何來如此體量巨大、影響深遠的互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)的崛起？應(yīng)該說，包括谷歌和蘋果在內(nèi)，當今世界大部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)巨頭都算得上是令人尊敬的企業(yè)，特別是它們給人類帶來的令人驚嘆的新科技、新產(chǎn)品，以及諸如谷歌明確提出的“不作惡”的企業(yè)理念，都是我們熱愛、尊敬這些企業(yè)的理由，但是，橋歸橋、路歸路，不能強求偉大的人沒有缺點，也不能放任偉大的企業(yè)去違法。

法律雖然嚴厲，但只要程序不啟動，或者抓不到證據(jù)，那就仍然對違法行為無可奈何，而競爭對手會監(jiān)督彼此，謀求自己公平競爭的環(huán)境。因而，任何行政監(jiān)管執(zhí)法都替代不了競爭對手的監(jiān)督。反壟斷執(zhí)法超出個案更重要的意義就在這里：通過殺雞儆猴，營造公平競爭環(huán)境。

雖然所有巨頭都不喜歡成為反壟斷的潛在關(guān)注對象，但反壟斷是不是對企業(yè)有害無益呢？我認為也未必如此。

比如微軟公司，從個人電腦時代的操作系統(tǒng)壟斷者到今天互聯(lián)網(wǎng)時代仍是壟斷寡頭之一，而它的很多同時代大企業(yè)都已不復(fù)存在了，這當中的原因在哪里？固然有微軟自己的經(jīng)營智慧、公司治理等原因，但我認為微軟遭到反壟斷大棒也是因禍得福的。由于始終抱有對反壟斷法的芒刺在背的危機感，使得微軟歷經(jīng)30多年技術(shù)和商業(yè)模式更迭，始終保持著競爭活力。各國反壟斷執(zhí)法不能輕易對它至今保有壟斷地位的操作系統(tǒng)進行反壟斷處罰，說明微軟幾萬員工這么大一支隊伍，反壟斷合規(guī)工作真的做到很高的水平了。

企業(yè)不僅僅是高管和法務(wù)部門負責的企業(yè)，全球幾萬人的隊伍要對反壟斷法都保持敬畏，在自己的日常業(yè)務(wù)中，包括程序設(shè)計、談判、商業(yè)競爭等都遵守反壟斷法，對外不留下可能被監(jiān)管機構(gòu)抓住的證據(jù)，這不是通過培訓可以做得到的。也許王安電腦、康柏電腦公司沒有遭遇反壟斷罰款7.5億美元是幸運的，但它們已經(jīng)消亡了；微軟被罰款7.5億美元是倒霉的，但微軟保持著這種對反壟斷法的芒刺在背的敬畏，小心謹慎，如履薄冰，卻活到現(xiàn)在也活得很好。所以我建議有遠見的企業(yè)家大可不必對反壟斷法畏葸如鼠，如果真的遭遇了反壟斷執(zhí)法，就當成交了培訓費、好好教育員工，也許若干年后看是“塞翁失馬，焉知非福”呢。

（作者系上海段和段律師事務(wù)所合伙人）