摘要 : 互聯(lián)網(wǎng)思維撞上專利墻，雷軍該做什么？

你知道的專利戰(zhàn)，也許是錯的

頭頂400億美元估值和BATM新冠的小米被連續(xù)曝出的專利風險亮出黃牌。先是本土友商中興、華為等批量發(fā)出一沓律師函催繳專利費，很快就是愛立信在印度把紙上的風險變成了公堂對決。新德里法院禁令停止小米手機進口，逼得小米不得不尋求和解。至今法院禁令并沒有完全解除，只是修改成搭載高通芯片的小米手機可以暫時入境。手機專利戰(zhàn)迅速變成媒體爭相報道的熱門，不過就像小米的互聯(lián)網(wǎng)思維終于撞上專利墻一樣，用純粹互聯(lián)網(wǎng)的方式解讀傳統(tǒng)專利戰(zhàn)的本身也是姿勢不正確。

專利或成殺器，但與高通無關(guān)

認為發(fā)改委對通訊專利巨無霸高通的反壟斷調(diào)查結(jié)果將決定國內(nèi)市場手機專利戰(zhàn)的結(jié)論是有問題的。絕大多數(shù)人都認為高通專利許可中的反向授權(quán)條款是小米專利危機的根源，反壟斷調(diào)查導(dǎo)致這條禁止從高通獲得授權(quán)的專利大戶起訴同樣是高通客戶的專利弱勢企業(yè)的特別條款很可能失效，從而使中興、華為們的專利維權(quán)浮出水面。其實高通面臨的反壟斷調(diào)查只是導(dǎo)火線而已，反向授權(quán)條款的無效既不需要適用《反壟斷法》也不需要反壟斷法執(zhí)法部門介入?！逗贤ā返?29條明確規(guī)定“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效”；最高院在2004年頒布的《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條進一步解釋合同法所規(guī)定的無效情形包括“…雙方交換改進技術(shù)的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術(shù)無償提供給對方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)”。根據(jù)以上規(guī)定，反向授權(quán)條款當然是無效的，而合同法中的“無效”是指是自始、確定、當然無效。無效合同從來就沒有產(chǎn)生法律約束力，司法或行政程序中的無效認定也只是對本身就存在的無效狀態(tài)進行確認而已，并非必須法院或執(zhí)法部門宣告才能無效。

有法律專業(yè)人士認為高通在專利許可協(xié)議里約定適用加州法律，依照國際私法加州作為高通總部所在地其法律可以被約定為管轄法。但中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定”；最高院《關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第10條規(guī)定“……涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用… (五)涉及反壟斷、反傾銷的;(六)應(yīng)當認定為強制性規(guī)定的其他情形”。對合同無效條件的規(guī)定正是屬于強制性法律規(guī)定，高通專利許可協(xié)議排除中國法律的管轄是無效的。

■ 專利戰(zhàn)不是相撲賽

對專利戰(zhàn)討論最多是各家企業(yè)的專利數(shù)量，似乎體重成了預(yù)測勝負的絕對標準。首先很多媒體想當然就把華為和中興這兩家擁有兩萬噸量授權(quán)專利和小米勉強達到兩位數(shù)的授權(quán)專利相比，簡單得出小米在專利較量中萬劫不復(fù)的結(jié)論。小米專利量無法抗衡中華酷聯(lián)是事實，但把主要技術(shù)集中在通訊設(shè)備/基礎(chǔ)電信領(lǐng)域的中興、華為和主攻移動終端的小米直接對比卻有問題。以華為為例，終端技術(shù)專利主要集中在華為終端和華為海思，而不是母體公司華為技術(shù)。即使對比也應(yīng)該直接將小米和華為終端+華為海思進行對比，而且應(yīng)當充分考慮小米擁有大量尚未到授權(quán)階段的專利申請的潛力因素。

專利數(shù)量的確是衡量專利實力的重要杠桿，但把數(shù)量作為唯一指標卻是誤入歧途。專利質(zhì)量是和數(shù)量同樣重要的指標，專利數(shù)量的不足是可以靠擁有基礎(chǔ)專利和提高專利質(zhì)量來彌補的。微軟在2010年獲得超過3000項專利授權(quán)，蘋果只獲得500多項專利授權(quán)，但屆時的微軟和蘋果在移動終端軟硬件方面的優(yōu)劣和專利數(shù)的差距卻是顛倒的。這里并沒有貶低微軟研發(fā)能力和專利布局的含義，而是說蘋果對技術(shù)發(fā)展方向的把握遠比微軟好，在觸控、交互等決定移動終端發(fā)展方向的技術(shù)上搶占了制高點。技術(shù)實力雄厚的加拿大北電網(wǎng)絡(luò)握有超過6000項專利，最終未能靠專利占據(jù)市場而落得破產(chǎn)拍賣?？逻_和諾基亞分別是握有1.07萬和1.2萬項專利的超級大戶，頂不住業(yè)務(wù)衰退的雨打風吹去，被迫尋求破產(chǎn)保護或分拆拍賣自救。

智能手機制造的一大特征是技術(shù)高度密集，一部智能手機涉及到的專利數(shù)量超過20萬。智能機技術(shù)的另一大特點是技術(shù)的集成化和專利打包化，不僅在處理器和操作系統(tǒng)等基本技術(shù)領(lǐng)域無需獨立開發(fā)而完全可以通過購買授權(quán)快速切入，高通這樣的技術(shù)超級大國甚至以自有技術(shù)就可以為第三方提供完整的整機代工。智能機專利主要包括信號處理、芯片和處理器、操作系統(tǒng)、硬件外觀、人機交互、功耗管理、面板與顯示、應(yīng)用軟件。除了三星可以擁有從芯片到面板的完整產(chǎn)業(yè)鏈，連蘋果都只是在交互等技術(shù)領(lǐng)域局部領(lǐng)先，制造方面的隱性優(yōu)勢則在于供應(yīng)鏈管理和不同技術(shù)間的整合。其實即便是三星在Galaxy S4等高端機型上也不得不依靠高通處理器，在操作系統(tǒng)上更沒得選擇的加入Android陣營。所以純粹靠技術(shù)通吃天下不僅是基本不可能的，同時也是不必要的。在細分技術(shù)領(lǐng)域占據(jù)優(yōu)勢，很好的控制技術(shù)供應(yīng)鏈就足以立于不敗之地。

專利訴訟可能是終極殺器

一些資深I(lǐng)T人認為只有發(fā)展不佳的企業(yè)才會把專利訴訟作為盈利的模式，運營良好的企業(yè)會集中精力關(guān)注發(fā)展而不會把希望寄托在專利訴訟。這種觀點貼近產(chǎn)業(yè)運營，的確有相當見地。但市場競爭和法律競爭都是平行的競爭手段，以專利權(quán)作為清理市場有效手段的案例是很多的。寶利來在1980年代就通過專利訴訟完全壟斷了一次成像產(chǎn)品市場，近10億美元的賠償金重挫了一度如日中天的柯達。雅虎在谷歌上市之際發(fā)起的競價排名廣告專利侵權(quán)訴訟同樣成功，谷歌被迫以當時市值就接近3億美元的270萬股股票為代價與雅虎和解。蘋果在2012年發(fā)起對三星的系列專利侵權(quán)訴訟，至少打亂了三星在美國市場的正常規(guī)劃并從三星身上拿下幾億美元的賠償。蘋果對HTC發(fā)起的專利訴訟更將被告市場份額在訴訟進行期間壓低六成，悲催的HTC從此退出全球手機市場第一陣營至今沒有機會翻身。愛立信訴小米并不是愛立信在印度第一次訴訟，愛立信早在2011年就和諾基亞不約而同起訴在印度智能手機市場排名第一的GFIVE（基伍），崛起于深圳華強北的基伍手機一戰(zhàn)即崩毫無招架之力。

專利訴訟完全可能成為殺手級的競爭工具。中興、華為在進入海外市場時遇到最大的困難就是專利，僅愛立信就曾同時在英國法庭和意大利羅馬、德國杜塞爾多夫和曼海姆法院向中興提起飽和式的專利訴訟，中興苦斗幾局后以合理代價和愛立信達成全球和解。國內(nèi)大企業(yè)之間尚無靠專利訴訟一擊致勝更多是因為中國本來就還在從以成本控制為核心競爭力的傳統(tǒng)勞動密集型制造業(yè)向創(chuàng)新型制造業(yè)轉(zhuǎn)型途中，即使是市場化發(fā)展早很多的臺灣制造業(yè)也還徘徊在代工階段?？梢灶A(yù)見在完成從拼成本到拼設(shè)計的跨越后，中國本土企業(yè)下一個階段非常可能進入專利訴訟快速增加的技術(shù)競爭。

標準專利愛與憂

技術(shù)標準的競爭是IT業(yè)最激烈的競爭之一，標準專利是覆蓋技術(shù)標準中的技術(shù)的專利。標準專利一般是繞不過的基本專利，控制了標準專利基本等于控制了一個技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)展方向，其它企業(yè)如果不能找到新的技術(shù)線路進行整體規(guī)避就只有用自有專利交叉許可的方式結(jié)盟或者尋求授權(quán)。擁有標準專利理論上可以為企業(yè)帶來行業(yè)話語權(quán)和重大市場利益，但標準專利在實踐中卻是一個嚴重的悖論。標準專利過于強大的控制力決定了標準專利一旦被濫用很容易形成阻礙行業(yè)發(fā)展的強壟斷，所以各國立法和司法都非常關(guān)注和審慎控制標準專利權(quán)的行使。

ISO等全球主流標準化組織推薦并在組織內(nèi)強制實施的FRAND標準，標準專利的授權(quán)必須遵循Fair（公平）、Reasonable（合理）與Non-discriminatory terms（無歧視）原則。深圳中院一審并經(jīng)廣東高院在2014年終審維持的華為訴IDC公司專利授權(quán)案就直接適用FRAND原則認定IDC向華為索取的許可費率過高，并以判決形式確定IDC在中國的標準必要專利許可費率為不超過0.019%。法院在審理華為訴IDC案件中對標準專利的態(tài)度一點不讓人意外。最高法院早在2008年的關(guān)于季強、劉輝與朝陽興諾公司復(fù)合載體夯擴樁專利侵權(quán)糾紛案的答復(fù)（[2008]民三他字第4號）中就明確指出“專利權(quán)人參與了標準的制定或者經(jīng)其同意，將專利納入國家、行業(yè)或者地方標準的，視為專利權(quán)人許可他人在實施標準的同時實施該專利，他人的有關(guān)實施行為不屬于專利法第十一條所規(guī)定的侵犯專利權(quán)的行為。專利權(quán)人可以要求實施人支付一定的使用費，但支付的數(shù)額應(yīng)明顯低于正常的許可使用費”。盡管標準專利往往不是一個而是一系列專利，但0.019%的許可費標準顯然低于權(quán)利人的期望值。從這一點來看似乎可以說華為幫助小米降低了對標準專利侵權(quán)訴訟的擔憂。

專利改變互聯(lián)網(wǎng)思維

從2010年成立到新近完成按400億美元估值進行的新融資，小米作為一家硬件企業(yè)創(chuàng)造了史無前例的奇跡。雷軍版互聯(lián)網(wǎng)思維的彪炳戰(zhàn)績挑起了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和傳統(tǒng)IT制造業(yè)有關(guān)發(fā)展模式的巨大爭議。李善友教授以一篇《華為身處創(chuàng)新者的窘境而渾然不覺》將小米模式作為衡量IT企業(yè)發(fā)展模式優(yōu)劣的標準和樣板，引發(fā)大規(guī)模激辯。任正非不點名的回應(yīng)了兩句話，第一句“不學(xué)小米”是說給內(nèi)部聽的，第二句“未來5至8年，會爆發(fā)一場專利世界大戰(zhàn)，華為必須對此有清醒！”是說給小米聽的。專利糾紛從遙遠的地平線到觸手可及，任正非的回應(yīng)更像是對小米今天遇到專利瓶頸的預(yù)言。

小米的成功之道和挫折之錯都在于互聯(lián)網(wǎng)思維。互聯(lián)網(wǎng)思維的實質(zhì)是利用互聯(lián)網(wǎng)解決信息不對稱的特點打破生產(chǎn)鏈上下游和不同參與者的區(qū)隔，以用戶為中心整合了設(shè)計、制造、銷售和運維的全鏈條。小米模式充分利用互聯(lián)網(wǎng)思維在格局上高出傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)一籌的優(yōu)勢，重度依賴以最短時間、最低成本、最好體驗的短平快招式全面切入新產(chǎn)品和新市場。不論是小米抄襲巴慕達空氣凈化器爭議還是雷軍放出要復(fù)制100家小米的衛(wèi)星，都是典型的輕騎突進與快速試錯。傳統(tǒng)制造思維講求以厚度和力度取勝，互聯(lián)網(wǎng)思維則講求以商業(yè)模式和最正確的“姿勢”取勝。用游戲做比喻，傳統(tǒng)企業(yè)會循規(guī)蹈矩的過關(guān)打怪，而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)則會尋找外掛之類的變態(tài)戰(zhàn)斗力。我在一定程度上同意互聯(lián)網(wǎng)思維比傳統(tǒng)思維有更高維度，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可能具備對傳統(tǒng)企業(yè)實施降維攻擊的優(yōu)勢。但對智能終端而言技術(shù)永遠是底層和根本，不論何種商業(yè)模式都只能一時而不能永遠規(guī)避技術(shù)競爭。互聯(lián)網(wǎng)思維的紅利也會用盡，再美妙的姿勢也不能替代力量和厚度。

智能手機制造需要巨額研發(fā)投入才能保證技術(shù)優(yōu)勢，這一點沒有例外。中興、華為、聯(lián)想、酷派和三星每年研發(fā)費都占營收10%以上，還要不可避免的為高通、愛立信或諾基亞另行支付手機售價約8%-12%的標準專利許可費。購買專利同樣需要付出巨大代價。不提北電破產(chǎn)前專利打包賣出的45億美元天價，國內(nèi)企業(yè)也有很多高價收購技術(shù)的案例。TCL率先走向海外收購阿爾卡特包含專利在內(nèi)的手機業(yè)務(wù)，聯(lián)想收購IBM臺式電腦和筆記本業(yè)務(wù)以及摩托手機業(yè)務(wù)都包含大量專利轉(zhuǎn)讓和許可，并在2014年以每項專利平均500萬美元的天價耗費1億美元專門購買Unwired Planet的21項專利。如果說專利是法老詛咒，那么謎底只有一句話，不播種者不收獲。除非不用別人的技術(shù)，否則不論是在印度向愛立信還是在中國向華為和中興，小米支付專利授權(quán)費都像我們交水電費一樣正常。

困境的解答

雷軍有非常好的預(yù)見能力，早在兩年前就公開表示專利會成為小米走向海外的最大障礙。專利是無法在短期完成積淀的，即使華為與中興在著陸移動終端之前就有過極為豐富的通信設(shè)備制造經(jīng)驗，也花了5年以上時間才完成技術(shù)和制造的平滑轉(zhuǎn)移。小米為治療青春期的專利煩惱迫切需要爭取更多的時間，在強弱對比懸殊情況下除非爆發(fā)超級體量的并購否則只能靠中西醫(yī)結(jié)合的綜合治理，除了一點一點的斡旋也沒有可以換取時間的籌碼。

小米已經(jīng)宣布把專利申請KPI驟然跳高到每年3000項，但遠水不救近渴，必然要更強烈的推動參股的智谷聯(lián)動、睿創(chuàng)基金、松果電子等知識產(chǎn)權(quán)運營機構(gòu)大量收購和研發(fā)專利，并通過合作、授權(quán)、談判在各大專利巨頭間尋找盟友、遠交近攻。比較值得一看的是小米如何調(diào)整自己的專利思路和在必然要展開的挖人大潮中優(yōu)化IP人才結(jié)構(gòu)。小米專利總監(jiān)張亮和知識產(chǎn)權(quán)總監(jiān)徐偉鋒清一色是專利背景，智谷創(chuàng)始人之一林鵬同樣是專利出身，可見小米對專利是重視的。但對比中華酷聯(lián)都是由全球副總裁級VP負責知識產(chǎn)權(quán)，小米的專利管理人級別還有待提升，這也是對專利重要性的進一步認可。另一個問題是小米的專利負責人基本是政府部門（國知局）、專利運營實體（高智）、律所和短暫的外企、央企經(jīng)歷，并沒有太多落地的產(chǎn)業(yè)經(jīng)驗。初步查看小米專利申請的結(jié)構(gòu)，基礎(chǔ)的通信技術(shù)僅有10%，難以支持企業(yè)長期發(fā)展。聯(lián)想到雷軍在今年人代會提出的三點建議全部是圍繞專利轉(zhuǎn)化和運營，似乎小米對專利價值的理解更多是從投資與運營角度而不在于產(chǎn)品制造所需要的技術(shù)保護。反觀中華酷聯(lián)，專利管理成功的一個重要原因就是專利管理人多有深厚技術(shù)和產(chǎn)業(yè)背景，對本企業(yè)、本產(chǎn)業(yè)和技術(shù)發(fā)展脈絡(luò)有透徹的了解。這些企業(yè)的專利人才相當部分來源于富士康/鴻海系，有非常好的產(chǎn)業(yè)經(jīng)驗、撰寫能力和技術(shù)積累。小米真要把企業(yè)的專利政策落地扎根，觀念改變和升級可能也是一個關(guān)鍵。